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28 de Maio de 2020

Resenha sobre o artigo "O alcance do Direito à Identidade Pessoal no Direito Civil Brasileiro"

Publicado por Vinicius Santos
ano passado

Em 1863, o escritor José de Alencar publicou o romance urbano “Lucíola”, no qual narra a história da jovem Lúcia que se viu nas desgraças da prostituição, em razão das adversidades que a vida lhe impôs. Mais tarde, Lúcia se apaixona perdidamente por Paulo, um jovem pernambucano que desconhecia o seu passado devasso. Quando ciente, Paulo fica dividido entre os seus sentimentos genuínos e os preconceitos sociais em torno de sua amante. Acometida por uma grave enfermidade, Lúcia é agraciada com o perdão de seu amado, contudo, gestante, padece perseguida e estigmatizada pela sociedade pelos fatos de seu passado.

A história narrada pelo célebre romancista elucida um dos debates jurídicos mais atuais: o direito à identidade pessoal. De acordo com o enredo, Lúcia desejava que a sua identidade fosse atualizada para refletir, de modo contextualizado, a sua esfera de existência. De acordo com Anderson Schreiber, uma das acepções desse direito seria, justamente, o direito de não ser perseguido por fatos do passado que não mais refletem a existência atual do sujeito.

O tema é abordado por diversos outros juristas brasileiros, entre os quais o civilista Carlos Nelson Konder. Autor de diversos artigos e livros sobre inúmeros temas do Direito Civil, Carlos é egresso da tradicional Escola do Direito Civil-Constitucional da Faculdade de Direito da UERJ, na qual exerce, ainda, o seu magistério.

Jovem, talentoso e modesto, o autor é dono de uma escrita concisa, mas potente em seus efeitos, pelos quais, frequentemente, consegue gerar enormes contribuições para debates espinhosos e controvertidos. Integrante de uma nova geração de juristas, Konder é daqueles autores comprometidos com a “despatrimonização do Direito Civil” que busca a melhor realização da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos Fundamentais por meio da filtragem deste ramo pela Constituição.

Carlos costuma enfrentar, com maestria, temas variados dos chamados direitos civis extrapatrimoniais, que são aqueles intimamente ligados à esfera existencial do ser humano. Para tanto, o civilista propõe reflexões sobre importantes temas da sociedade contemporânea por meio de valores e de direitos do ordenamento jurídico brasileiro.

Em seu artigo “O alcance do direito à identidade pessoal no Direito Civil brasileiro”, o autor busca refletir sobre a existência de limites a este direito, de modo que traça um panorama das principais decisões que lhe deram origem, passando por casos famosos no Brasil. Após, busca abordar importantes transformações sofridas pelo conceito para explorar as suas principais repercussões com o lido de, por fim, discutir os seus limites.

Assim, Konder busca refutar a utilização, em abstrato, do Interesse Público para discutir o critério de proteção da autonomia existencial. Para tanto, o autor propõe duas perspectivas metodológicas: uma transversalização do direito à identidade, pela qual não se restringiria ao Direito Civil ou ao Direito, e uma percepção da Dignidade da Pessoa Humana pela sua acepção promocional.

Segundo o autor, a transversalização importa no reconhecimento da insuficiência da concepção jurídica do conceito de identidade pessoal. Propõe, portanto, que esse direito seja interpretado e concebido a partir da consideração de diversas percepções sobre esse fenômeno, não apenas de outros ramos do Direito, como também de outras ciências.

Quanto às acepções da Dignidade da Pessoa Humana, Konder ressalta que as soluções hermenêuticas encontradas pelos tribunais pátrios compreendem o direito à identidade apenas pela perspectiva da tutela - na esteira do que, em geral ocorre com os demais direitos extrapatrimoniais -, em detrimento do seu aspecto promocional. Assim, o autor defende uma mudança na maneira de refletir sobre o conteúdo e a abrangência desse direito.

Em geral, essa tutela é garantida por meio dos direitos à imagem-atributo ou à honra-respeito. O primeiro estaria relacionado ao conjunto de qualidades que ajudam a individualizar o sujeito, para além da sua imagem “retrato”, enquanto que o último seria concernente ao direito de ser respeitado pela sociedade em igualdade perante seus pares.

No entanto, Konder critica, com propriedade, essa solução hermenêutica sob o argumento de que a dignidade da pessoa humana seria, ainda, um valor jurídico em constante transformação, logo as categorias tradicionais não seriam suficientes para a promoção desse direito em toda a sua extensão. Assim, entende que o direito à identidade pessoal seria independente dessas categorias, mas que também estaria abrangido pela Dignidade da Pessoa Humana, especialmente pelo aspecto promocional.

Nesse contexto, Carlos narra um processo de transformação do direito à identidade pessoal. A proposta do novo sentido parte da perspectiva interdisciplinar, que proporcionou um diálogo com outros ramos do saber, para conceber esse direito como uma construção dialógica e edificada de modo intersubjetivo. Em outras palavras, a construção de uma identidade só seria possível frente a outras que cercam o sujeito em uma verdadeira aceitação coletiva da pluralidade de identidades.

Konder refuta a existência de qualquer limite abstrato pré-estabelecido a este direito, contudo admite que critérios importantes podem ser utilizados como parâmetros para sua interpretação no caso concreto, em especial a contextualização e a vedação à interferência à liberdade das próprias escolhas. A contextualização importa na atualização da maneira pela qual o sujeito se percebe e é notado pela sociedade, ou seja, o direito de poder construir e reconstruir a sua própria identidade. A vedação à interferência à liberdade das próprias escolhas pode ser percebida como uma garantia de proteção à autonomia individual em sua dimensão mais existencial.

Apesar de não reconhecer nenhum limite geral ou abstrato, o autor entende que o direito à liberdade individual pode ser restringido, no caso concreto, em uma eventual ponderação de valores que aponte uma predominância do outro direito em colisão dotado de igual carga axiológica.

O autor retoma a ideia de inadequação do não reconhecimento e do reconhecimento insuficiente para explorar alguns casos atuais envolvendo o direito à identidade pessoal, em especial os seus impactos no ambiente virtual e tecnológico e na concepção de sexualidade.

Sobre o primeiro, o direito ao esquecimento e à identidade biológica por filho concebido por meio de reprodução heteróloga têm gerado intensos debates. O direito ao esquecimento se relaciona, justamente, com o parâmetro da contextualização da identidade, enquanto que a identidade biológica diz respeito ao direito do sujeito conhecer a sua genealogia, seja para fins médicos ou existenciais.

O tema da sexualidade também se relaciona com a ideia de contextualização da identidade. O autor chama a atenção para o novo sentido do conceito de identidade pessoal que importa em um processo dialógico, dinâmico e permanente que constrói e reconstrói a noção de identidade de cada pessoa. Konder ressalta que essa percepção impõe ao Estado o dever de reconhecimento da identidade pessoal do indivíduo, o que gera debates específicos em torno da transexualidade.

Sobre o tema, o autor chama a atenção para o papel desempenhado pela jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros. Destaca o pioneiro julgado do STJ sobre o tema no qual a mudança no registro civil de uma pessoa transexual foi autorizada sob o fundamento de que o direito à identidade sexual estaria abrangido pela Dignidade da Pessoa Humana.

A jurisprudência desta Corte continua, aparentemente, a caminhar a passos mais largos do que o legislador sobre esse tema. No AREsp 1035460, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes, publicado no D.J.E. em 08/05/2017, negou-se provimento ao recurso que visava a reforma de decisão que reconheceu o direito à mudança no registro do nome civil de uma transexual, mesmo ausente a cirurgia de redesignação genital, mantendo os fundamentos da sentença que reputou suficiente a apresentação de características físicas e psíquicas femininas para alterar o nome masculino por representar melhor a sua identidade. A decisão é de suma importância, pois reconhece que o direito à identidade não pode ser submetido a nenhum pré-requisito que não guarde relação estrita com os aspectos indenitários ligados, unicamente, a existência daquele sujeito.

Assim, o artigo “O alcance do direito à identidade pessoal no Direito Civil brasileiro” afasta as limitações abstratas tradicionalmente atribuídas a este direito para propor que o conceito seja interpretado em uma perspectiva transversal e a partir da acepção promocional da Dignidade da Pessoa Humana, a fim de conceber o direito à identidade pessoal como um direito em uma dialógica e permanente transformação individual e intersubjetiva. Por fim, sustenta que inexistem limites gerais e abstratos a este direito, mas admite parâmetros como a contextualização e a vedação à ingerência na liberdade das próprias escolhas como úteis para a concepção, no caso concreto, de uma solução hermenêutica por meio da ponderação.

Por isso, a obra contribui para sistematizar o debate em torno do direito à identidade pessoal no Brasil. A sua relevância permite refletir, com qualidade, sobre os aspectos jurídicos centrais em torno dessas principais controvérsias para determinar o alcance e, por consequência, a efetividade das liberdades individuais. Se a concepção defendida pelo autor sobre o direito à identidade pessoal fosse abraçada pela sociedade do célebre romance urbano de José de Alencar, o desfecho dessa estória certamente seria outro: Lucíola poderia ter partido em paz certa de que a sua identidade pessoal fora socialmente promovida e dignificada.

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